[anthony95]

SPAM : L'état du droit en France
Une adresse de messagerie électronique est une donnée nominative, soit directement lorsque le nom de l'internaute figure dans le libellé de l'adresse soit indirectement dans la mesure où toute adresse électronique peut être associée à une personne physique. Dès lors, toute opération de prospection par courrier électronique est soumise à la législation de protection des données.
1. La loi pour la confiance dans l’économie numérique
L’utilisation d’adresses de courriers électroniques dans les opérations de prospection commerciale est subordonnée au recueil du consentement préalable des personnes concernées.

Le dispositif juridique applicable a été introduit par l’article 22 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Les dispositions applicables sont définies par les articles L. 34-5 du code des postes et des communications électroniques et L. 121-20-5 du code de la consommation. L’application du principe du consentement préalable en droit français résulte de la transposition de l’article 13 de la Directive européenne du 12 juillet 2002 « Vie privée et communications électroniques ».
Il est interdit d’utiliser l’adresse de courrier électronique d’une personne physique à des fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement.

L’expression de ce consentement doit être libre, spécifique et informée. En conséquence, son recueil ne doit pas être dilué dans une acceptation des conditions générales ou couplé à une demande de bons de réduction. La CNIL recommande à cet égard qu’il soit recueilli par le biais d’une case à cocher et rappelle qu’une case pré-cochée est contraire à l’esprit de la loi.
La loi a prévu une dérogation au principe du consentement préalable en maintenant un régime de droit d’opposition :

il s’agit de l’hypothèse dans laquelle la prospection concerne des « produits ou services analogues » à ceux déjà fournis par la même personne physique ou morale qui aura recueilli les coordonnées électroniques de l’intéressé.
Par exemple, une entreprise qui a vendu un livre pourra solliciter cet acheteur pour l’acquisition d’un disque, à la condition toutefois que la personne démarchée ait été expressément informée, lors de la collecte de son adresse de courrier électronique, de l’utilisation de celle-ci à des fins commerciales et qu’elle ait été mise en mesure de s’y opposer de manière simple.

Dans tous les cas de figure, chaque message électronique envoyé doit prévoir des modalités de désinscription et préciser l’identité de la personne pour le compte de laquelle le message a été envoyé.
Enfin, la loi pour la confiance dans l’économie numérique a aménagé une période transitoire d’une durée de 6 mois à compter de sa publication, à savoir le 22 juin 2004.

Ainsi, les entreprises peuvent jusqu’au 22 décembre 2004 adresser, à partir de fichiers constitués dans le respect des dispositions de la loi Informatique et libertés du 6 janvier 1978, un courrier électronique afin de recueillir le consentement des personnes. L’absence de réponse de celles-ci dans la période des 6 mois équivaudra à un refus d’être démarché.

Indépendamment des règles spécifiques prévues dans le code des postes et des communications électroniques et dans celui de la consommation, les opérations de prospection par courrier électronique, quelque soit leur nature (commerciale, caritative, politique, religieuse ou associative par exemple), sont soumises au respect de la législation relative à la protection des données personnelles, à savoir la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978.
2. La loi informatique et libertés

Afin d'être en conformité avec la loi Informatique et Libertés du 6 janvier 1978. il convient :

De déclarer son fichier d'adresses de messageries auprès de la CNIL.: conformément à l'article 23 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, tout traitement automatisé d'informations nominatives comportant des adresses électroniques doit être déclaré auprès de la CNIL. A toutes fins utiles, reportez-vous à la Rubrique "Déclarer" du site web de la CNIL.
Tout manquement à cette obligation est sanctionné par l'article 226-16 du Code pénal (5 ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende).

De respecter les règles relatives à la collecte :
les adresses de messageries utilisées à des fins de prospection doivent avoir été collectées de manière loyale. Ceci signifie que les personnes ont été informées, lors de la collecte de leur adresse électronique de l'utilisation de leur adresse ou de sa cession à des tiers à des fins de prospection, et qu'elles ont été mises en mesure, dès la collecte, de s'y opposer ou d'y consentir dans le cas d'une utilisation à des fins de prospection commerciale. La CNIL recommande que le droit d'opposition ou le recueil du consentement puisse s'exercer directement à partir du formulaire de collecte par l'apposition d'une case à cocher.
3. Les sanctions
Le non-respect du principe du consentement préalable est sanctionné par une amende de 750 € pour chaque message irrégulièrement expédié

(article R.10-1 du code des postes et des communications électroniques).
Le non-respect de ces règles (collecte déloyale, méconnaissance du droit d'opposition) est sanctionné par les articles 226-18 et 226-18-1 du code pénal (cinq ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende).

Par exemple, sera considéré comme constitutif d'une collecte déloyale et donc qualifié de pratique de "spamming", le fait de procéder à la collecte d'adresses de courrier électronique dans les espaces publics de l'internet (espaces de discussion, listes de diffusion, annuaires, sites web) sans que les personnes concernées ou le responsable du site diffusant les données n'en aient connaissance.

La CNIL a dénoncé au parquet le 24 octobre 2002 cinq sociétés pour des opérations de collecte illicite et déloyale d'adresses de courrier électronique, la mise en oeuvre de traitement automatisé d'informations nominatives malgré l'opposition des titulaires de ces adresses et pour la constitution de fichiers d'adresses à des fins de prospection commerciales sans qu'il ait été procédé aux déclarations préalables prévues par la loi.
Les autres dispositions permettant de sanctionner le spam

La pratique du 'spamming' est susceptible de constituer une pratique délictuelle en ce qu'elle enfreint certaines dispositions légales, notamment celles du Code pénal relatives aux atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données.
L'utilisation, à l'insu des personnes, de leur matériel informatique est sanctionnée à l'article 323-1 du Code pénal

Le fait de pratiquer une opération de 'spamming' qui, par l'ampleur du nombre de messages envoyés (dans un cas, 315 000 en une nuit), provoque un blocage des serveurs ou de la bande passante (on parle alors de mailbombing) est constitutif du délit d'entrave au fonctionnement d'un système de traitement automatisé de données prévu à l'article 323-2 du Code pénal :
Sur un plan contractuel,

les conditions générales d'utilisation des services d'accès à internet, telles qu'elles sont rédigées dans l'ensemble des contrats d'abonnement chez les fournisseurs d'accès, font référence au code de conduite de l'internet (la Netiquette) ou interdisent explicitement la pratique du 'spamming'. Sur cette base, les fournisseurs d'accès n'hésitent alors pas à priver d'accès à internet leurs clients qui auraient été identifiés comme émetteurs de spam.

Diverses décisions de justice (TGI Rochefort-sur-mer, 28 février 2001 ; TGI Paris, 15 janvier 2002) ont reconnu la licéité d'une telle solution, notamment en se basant sur l'article 1135 du Code civil
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